上看,这种行为不符合“不法侵害正在进行”这样一个防卫时间要件,但是实质上,这是一种对于威胁的防护行为。
在这里,我们一再强调的是一个“结合实际”的问题。在分析关于“防卫时间”是否正确的案件时,应该首先考虑当时的现场情况,考虑到所有影响到防卫人采取防卫行为的因素。
换个角度说,当此事发生在另外一个环境下,例如妇女能够找到他人求救,或者此时犯罪分子一时难以上岸,而妇女可以迅速逃跑,在这种情况下,如果妇女依然阻止歹徒上岸,并且最终导致歹徒死亡,就可以被认为是防卫不适时。此时,无论是认为其事后防卫,还是认为其针对犯罪分子上岸后犯罪行为的事前防卫,都是准确的,如果是这种情况,村妇应当对她的后续行为承担法律责任。
案例二:防卫过当之争议
孙某傍晚外出,碰到两个流氓在调戏一个16岁少女,他与这个小女孩不认识,但是为了阻止两个流氓的调戏行为,就谎称自己是小女孩的哥哥,对他们说:“不要欺负我妹妹”,结果两个流氓追打孙某,将他逼到一个山坡上,孙某拔出随身携带的水果刀反抗,将两个流氓一个捅死,一个捅成重伤。
在这个案件的审理过程中,出现了非常耐人寻味的情况:最开始审理法院认定孙某故意伤害致死,判处孙某有期徒刑15年。检察院认为罪名不符,应判为间接故意杀人,遂提起抗诉。上级检察院认为抗诉不当,又予以撤回。被告人没有上诉,遂执行判决。随后,上级法院发现问题,提起再审,改判防卫过当,判为7年有期徒刑。最后,经过最高人民法院审判委员会讨论,认为再审法院定罪量刑正确,并作为1985年第2号典型案件进行公布。
这个案件并不复杂,在今天它就是一起典型的正当防卫案件。但是,为什么在当时会有如此多的争议?不仅控审双方多次更改,甚至最终牵涉到最高人民法院,这都说明,对于正当防卫的认定,在我国刑法发展中是存在过疑问和误区的。
对比1979年刑法第17条第2款:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但应当酌情减轻或者免除处罚。”我们就不难理解出现这样的情况。这个案例的争议点在于确定一死一重伤的结果是否属于“不应有的危害”,而就当时的政治环境和执法尺度而言,这样的结果显然容易被认为是恶性的。在这样的惯性思维和法律逻辑下,孙某的行为无疑已经超越了正当防卫的限度,以至于在一审中判为故意伤害。
通过对上述两个案件的讨论,在此我们不妨加以总结,“必要限度”应当如何来判断?笔者认为,不能简单说在哪类案件中造成何种程度的伤害就是其限度,应当具体到当时的具体情况、具体证据来进行判断和推理。跳出这个难以描绘的“必要限度”,从案件的角度来审视防卫行为的合法性,笔者称之为“必要行为原则”。
什么叫做必要行为原则?通过对具体案件的深入研究,立足于掌握充分的证据,在这样一个基础上,我们进行如下分析:首先要考虑的是该行为的做出是否适应当时的情况;第二,要看该行为的做出是否是有必要的;第三,要看行为的过程和造成的后果能否预知;第四,如果能够预知行为的结果,那么这个结果的产生对于当时的情况是否必要。这个标准相对于上面三个标准比较难以估计,但大多数情况下也较少发生,因为多数的正当防卫行为人是很少考虑行为结果的。
因此,当一个防卫行为适应当时的危急情况,且该行为的做出是有必要的,并且在做出时行为人难以预计其后果,或者能够预计其后果又不能避免的,这样的自卫行为应当被认定为正当防卫。这个原则就是“必要行为原则”。
这个原则虽然有其局限性,它必须建立在具备完全充分的证据和调查,拥有完整的口供材料的基础上,离开了这样的环节,就难以依照上面的步骤进行分析,