人绳之以法。因此,计算机取证是计算机领域和法学领域的一门交叉科学,被用来解决大量的计算机犯罪和事故,包括网络入侵、盗用知识产权和网络欺骗等。
从技术角度看,计算机取证是分析硬盘、光盘、软盘、Zip磁盘、U盘、内存缓冲和其他形式的储存介质以发现犯罪证据的过程,即计算机取证包括了对以磁介质编码信息方式存储的计算机证据的保护、确认、提取和归档。取证的方法通常是使用软件和工具,按照一些预先定义的程序,全面地检查计算机系统,以提取和保护有关计算机犯罪的证据。与传统证据一样,电子证据必须是可信、准确、完整、符合法律法规的,是法庭所能够接受的。同时,电子证据与传统证据不同,具有高科技性、无形性和易破坏性等特点。计算机取证要解决的重要问题是电子物证如何收集、如何保护、如何分析和如何展示。
根据电子证据的特点,在进行计算机取证时,首先要尽早搜集证据,并保证其没有受到任何破坏。在取证时必须保证证据连续性,即在证据被正式提交给法庭时,必须能够说明在证据从最初的获取状态到在法庭上出现状态之间的任何变化,当然最好是没有任何变化。特别重要的是,计算机取证的全部过程必须是受到监督的,即由原告委派的专家进行的所有取证工作,都应该受到由其他方委派的专家的监督。
新技术带来的新问题,要想有效地解决网络侵权问题,笔者认为也必须建立在技术手段的基础上加以解决,在技术方面寻找突破,与时俱进地采取有效的取证手段。
(二)、扩大取证主体范围,对知识产权犯罪的证据制度作出特别规定。
对于刑事案件的调查取证的主体,《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定,只属于公检法机关及法定的国家安全机关、监狱等。然而,侵犯知识产权犯罪属于智能型犯罪,犯罪方式日益隐蔽,犯罪手段日益多样,打击难度日益加大。如目前出现的利用网络侵犯商业秘密、侵犯新型科技产品等智能化、科技化水平较高的案例,表明侵犯知识产权犯罪正在向专业化明显、科技含量高的犯罪形态发展,传统侦破工作面临着严峻挑战。反观我们的执法办案水平,普遍存在办案人员专业知识肤浅、办案经验匮乏,地方保护主义等干扰因素较多,侦办知识产权违法犯罪水平还跟不上形势发展的需要。因此,要有效打击侵犯知识产权犯罪,调查取证的主体,就不应局限于公检法机关及法定的国家安全机关、监狱等人员,而应通过对知识产权犯罪的证据制度作相应的特别规定,吸纳律师、公证员、技术专家等更多的社会力量参与取证,构建合理、科学、高效的知识产权犯罪取证系统。
要实现构建合理、科学、高效的知识产权犯罪取证系统,需要从法理上完善和论证。目前,知识产权民事侵权的取证,已基本由受害人、律师、公证员、技术专家等社会力量来承担,主要依据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定对证据进行认定。尽管民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面有明显的区别,在合法与非法的衡量标准上,也有较大差异,但知识产权案件侵权的隐蔽性特征对传统的取证方式提出了挑战。人类社会面对侵权的历史就是一部由自力救济向国家公力救济及自力救济相结合的历史,典型的如刑事诉讼中的公诉案件和自诉案件。在侵犯知识产权的案件也应这样的,如公力救济不能到达的地方,就是公民自力救济的势力范围。当事人自己调查取证是自力救济的一种体现,而且往往是主要的证据提供者,由于其本身与案件有切身的利害关系,也最有积极性进行取证,但是相应的其证据具有一定的水分,不能直接作为定案证据,必须经过律师见证、公证人员公证等转换或人民法院审核后使用。律师和公证人员都是接受当事人的委托而参与到调查取证工作中来,他们具有法定的调