随着社会主义市场经济建设的推进，房地产业已成为我国经济发展的新增长点；而福利分房制度退出历史舞台使商品房预购法律制度将在数以亿计的公民生活中扮演重要角色。我国九十年代起，房地产开发成为继股票之后席卷城市的又一股“飓风”，但是疑问的是大陆房地产发展是畸形而过快的。房地产开发市场的核心问题就是资金补缺问题，不但开发商自有资金不足，普通家庭用其自有资金买得起商品房的也是微乎其微。金融机构银行的介入大大地活跃了房地产开发市场，于此同时按揭业务也便在房地产市场中发挥了作用。
    著名西方法学家、社会学家马克思?韦伯指出：“现代资本主义事业这样基本制度，并以这样的一个法律和行政制度为前提，即这一制度的运作，至少原则上，可能通过其确定的一般原则加以理性地预测，就像机器运作的预测那样。”因此，现代市场经济条件下的法律必须是一种“理性”的法律，从而使市场活动的参加者能够通过明确、具体、系统、无矛盾、无依赖社会情绪化反应的法律规则对自己行为可能支付的成本与获取的收益进行精确的量化估算，进而在一定程度之上促进重视长期利润与系统计算的市场主体形成，以避免通过简单的投机行为和短期行为获取暴利的行径。而后者正是韦伯通过大量的社会主义经济法律的比较研究总结出的现代市场经济的特点之一。笔者认为韦伯的讨论于我国社会主义市场经济的建设是有着一定程度的参考价值的，概言之：在立法与司法执行进程中，我们不但要考虑正义、公平、效率、秩序等理念，需要考虑并协助市场主体树立进行长远的经济行为的“算估”意识，避免急功近利、拐一把就走的行为。这种观念在关系到千家万户利益的房地产立法领域尤其重要：近年来新楼坍塌、商品房预售欺诈、名为开发实为倒卖土地的案件颁发，无不反映出房地产开发、建设主体的短期行为获取暴利的倾向，既损害了消费者利益，又使房地产市场丧失了应有的资源配量功能。
    笔者认为“算估”意识在我国必须经过现代意义的市场经济的体系化法律的长期培养才能完全确定，而建立上述法律的快捷而有效的途径之一即为对相近法律文化背景之下的非本土现代化法律进行合理借鉴。楼花按揭是我国香港地区房地产领域的概念；香港地区在房地产权益法律构建、房地产市场主体特性、法律的文化背景等方面均与大陆有相当程度的共通之处。本文采用楼花按揭的概念而不采用大陆通常的对概念“商品房预售抵押贷款”，还是希望通过借鉴香港地区的成功经验，吸收其楼花按揭的优点，构建大陆楼花按揭法律体系，完善我国房地产预售领域的法律建设。
按揭一词为英文montgage之音译，通常大陆翻译者将其译为“抵押”，然而实际上按揭与大陆《担保法》所定义的抵押有明显区别。综合分析montgage在各使用场合的涵义，一言弊之，“广义而言按揭包括任何形式的质押与抵押，狭义上不包括抵押”。
    商品房买卖过程中的按揭是指商品房的买受人通过出卖人向银行提供保证担保，买受人用其所购商品房向银行作出抵押担保，而获得银行贷款用来支付预购商品房房价款的一种法律行为。广义上的按揭包括楼花按揭和房地产抵押贷款关系及现房抵押贷款关系。在商品房建筑期内，商品房预购人即买受人将其与开发商签订的《商品房买卖合同》中，买受人所应拥有的全部权益作为担保客体按揭给银行，同时商品房预售方即出卖人或其他企业作为贷款担保人，从而使买受人取得银行贷款垫付部分购房款的权利。若买受人或担保人未能依约履行其还款或担保义务，则银行即可以取得买受人在该《商品房买卖合同》下的全部权益，以结束后者与银行间的借贷关系。现行的作法是变价处理，余款退还借款人即买受人。若借贷关系延续到楼宇建成或楼宇建成之后建立借贷关系，则狭义楼花按揭关系自动转化为房地产抵押贷款关系。
    商品房按揭的性质决定此种按揭主要涉及三方当事人，四种法律关系。三方当事人是买受人也即借款方，按揭银行即放贷方，以及出卖人即开发商，该后者也是通常买受人按揭借款的保证人。四种法律关系即买卖合同关系、借款合同关系、抵押合同关系、保证合同关系，派生出来有保险、收入证明书等契约关系和法律行为。
    目前关于商品房预售贷款的法律规定存在着法律层面的立法缺位、规章层面上的立法不尽适合于消费者实际情况的问题，后者如：消费者承受的实际压力过大，而法规对消费者退出贷款关系的行为没有完善的补救措施等。若建立楼花按揭的法律制度可以在一定程度上弥补后者的不足，但是却又不会遇到立法严重不足的局面：在法律层面上，只有一些原则性的规定，如《中华人民共和国合同法》中的相关规定，《民法通则》第89条（2）款关于财产抵押的一般原则可以指导楼花按揭，《担保法》中仅有现楼抵押即不动产抵押的规定，对于楼花这种预期性权利为担保客体的情况似乎只能由质押篇中第75条“（四）依法可以质押的其他权利”做十分粗略的调整；《城市房地产管理法》仅就楼花预售问题作了原则性规定，对于可否按揭并未提及。在部门及地方性规章中，《中国人民银行个人住房贷款管理办法》、《中国建设银行个人住房贷款办法》、《中国建设银行北京分行个人住房贷款事实细则》、《天津经济技术开发区房地产抵押贷款管理办法》、《上海市职工住房抵押贷款暂行规定》、《福建省抵押贷款条例》、《武汉市房地产抵押管理办法》、《广州市房地产抵押管理办法》等略有似是而非的涉及。总的看来，对于商品房预售贷款制度在法律层面上没有规定，使该领域处于法律体系不完善的状况，势必为法律纠纷的解决伏下隐患；而对于现代市场经济的成功经验楼花按揭缺少完全意义上的法律借鉴，可谓遗憾，亦使对这一制度的理论探讨具有弥足珍贵的现实意义。下面对按揭法律关系构成及运作程序进行以下分析
   一、 购买商品房的买卖合同与借款合同之间的关系
    商品房买卖合同是买受人与出卖人之间形成的关于商品房买卖过程当事人双方的权利义务关系，亦即买卖合同关系，合同的标的物是不动产——房屋。在房地产市场中预售预购期房行为较为普遍。期房也称楼花，即港称“公义式产业”，该词的重要法律内涵在于公义式产业是尚未有或不存在的产业，即由于楼宇尚未完工，所有权没有最终形成，任何人均不享有楼宇所有权。此时开发商应具有开发许可权及土地使用权。无论是期房预售预购还是现房买卖，在双方主体资格和标的物符合的法律规定的买卖条件情况下，商品房买卖合同的成立与生效以双方签订合同为标志。在合同法上，该类合同称为诺成合同。从法律角度来看，房屋买卖合同以双方当事人签章为生效要件，除有约定或法定原因外，双方均应遵守合同约定，任何一方不得擅自修改合同和违反合同。
    商品房按揭的条件是，银行同意为出卖人开发项目的买受人办理按揭贷款，并与出卖人建立合同关系。未经银行同意为出卖人项目的买受人办理按揭贷款，也就是说，银行与出卖人没有上述合同关系的，则买受人无法获得该按揭贷款。
第二是要求买受人已与出卖人签订了商品房买卖合同，同时已支付符合银行要求的首付款，通常银行要求买受人需已支付不低于总房价款20%的首付款。第三是要求买受人即借款人的资信符合银行要求。
    按揭付款是买受人选择的支付房价款的一种方式，买受人选择了按揭付款方式后，就需要与出卖人指定的特定银行签订借款合同，由按揭银行向买受人发放贷款，并应买受人的委托直接将贷款划给开发商。此种操作方法不仅写进借款合同中，而且是银行之所以向借款人放款的前提条件，不仅包括该借款的使用目的，还包括该款的支付方式。
    商品房买卖合同与借款合同的关系属于关联关系，应当认定为主从关系，即借款合同为买卖合同的从合同。这不仅因为银行、出卖人、买受人均明知买受人借款的目的就是为了购买房屋，按揭银行在签订借款合同和发放款时也明确此贷款就是用于借款人购买房屋。而且也因为出卖人和银行之间存在一对一的销售和融资合作关系。因此买卖合同成为借款合同的存在前提，购买房屋成为借款合同的直接目的，当买卖合同因无效、被撤消或解除而不能履行时，借款合同也因合同的目的落空而随之无效或被撤消或解除。只有认定借款合同是买卖合同的从合同才可公平地解决三方当事人之间的关系。
    借款合同无效或被撤消或被解除，出卖人应当返还买受人的首付款，银行应当返还买受人已经偿还的月供包括向银行支付的全部本金和利息，而出卖人已经从按揭银行取得的贷款应当向银行返还。因合同解除造成的损失应当根据三方的过错责任大小比例承担。在偿还贷款方面，买受人是借款人，即主债务人，而出卖人因为是该贷款的担保人，且借款人向银行的借款直接划入出卖人的帐户上，出卖人发生返还房款的法律事件，则出卖人有义务，也为使其结束担保责任，在实践中，出卖人通常是直接将借款人的借款全额划回放款银行。如果出卖人无力向银行划回上述款项，因买受人为主债务人，因此银行仍有向买受人追回上述款项的权利。买受人具有要求出卖人返还房款的请求权。
    借款合同签订以后，出卖人与买受人协议解除买卖合同，借款合同也随之解除。此种情况银行没有过错，如果与银行没有特别约定，基于出卖人为买受人向银行就该笔贷款承担的连带责任担保，所以出卖人与买受人对按揭银行的损失应当承担连带责任。出卖人与买受人在协议解除买卖合同的同时，应当就买受人向银行借款的返还办法及银行损失的赔偿问题一并作出约定。
  二、借款合同与保证合同之间的关系
    按揭银行同意为出卖人项目的买受人按揭贷款的前提条件就是出卖人保证为其项目的买受人的借款行为提供保证担保，并要求出卖人在按揭银行开立监管帐户，该帐户专门用于放贷的划款，并对其资金使用进行有效监督。对该帐户中贷款总额的一定比例进行风险性冻结。如出现借款人违约情况，则依双方协议和出卖人之保函的约定，从该帐户中划扣相应款项。并且银行在与借款人签订借款合同时，要求出卖人与其针对特定的借款人签订保证合同。出卖人承诺的保证合同与借款合同之间的关系依照法律规定也属于主从合同关系。
    该保证合同的效力问题值得探讨。《中华人民共和国公司法》第六十条第三款强制规定，“董事、经理不得以本公司财产为------个人债务提供担保”，根据此规定出卖人为买受人提供的保证似乎属于无效担保，保证合同似乎属于无效合同。然而，笔者并不这样认为，笔者认为认定保证合同有效与合同法第六十条第三款的规定并不矛盾，公司法关于该条的立法本意应该是为防止董事、经理恶意行为损害公司利益，或变相抽逃资金或变相向个人放贷违背金融法律。但按揭过程中出卖人为买受人债务向放贷银行提供的保证具有它的特殊性，并不违背该条法律的立法本意，不能简单地适用该条法律认定保证担保行为无效。首先，该保证担保不是无故的对外个人担保，因为其担保的债务即贷款资金已划入保证人的帐户，也就是该贷款资金的所有权已归保证人所有，由此，增加了保证人的净资产。第二是该担保应理解为按揭银行向买受人放贷的条件，即借款合同成立所附的前提条件，该条件成立借款合同方生效。换言之，该条件无效，则借款合同也随之无效，则按揭银行仍然有权要求出卖人返回该贷款款项，此时出卖人返还该贷款款项的行为其实际效应仍与担保效应相同。也就是说，允许此种融资行为存在，就得承认保证担保的效力。上述问题的存在，说明关于按揭方面的法律层面的立法还应充实。第三是，认定保证合同有效与公司法第六十条第三款字面表达的文义也不矛盾。因为该担保应理解为出卖人即法人提供的担保，不应理解为董事、经理以公司财产为个人债务提供担保，也就是说，担保是法人为其自身利益即融资行为而提供的担保。
    楼花按揭，买受人与银行之间存在借款与楼花按揭担保两种法律关系，这种复合性的法律关系是通常人言的楼花按揭关系，其中借贷关系是主债权（务）关系。买受人与出卖人的商品房房屋买卖关系，所特殊的是该买卖关系是先付买卖关系，即买受人应先交付部分或全部价金，出卖人却在约定的某个置后日期移交物权，商品房屋买卖关系是狭义楼花按揭关系的基础关系，这意味着如果基础关系无效或有瑕疵必然影响狭义楼花按揭关系的效力。按揭第一阶段中客体是期待性权利而非真实存在的物权标的物，标的物能否成为现实之物，在很大程度之上完全取决于开发商主观努力与客观能力，在此阶段标的物的非现实性亦构成要求出卖人承担保证责任的依据，惟有令其出卖人承担保证担保责任才能保证按揭交易风险分担合理公平，才能保证按揭交易过程中无过错方的安全。法律亦必须赋予放款银行当然取得预售合同下预购方资格的权利，才能保障贷方在今后可能发生的纠纷与风险之中，资产风险降至最低。否则，商品房预售之间的借贷关系必然无法得到预期的法律保护。按现行法律规定，只能勉强通过过错责任严重或善意第三人等制度补救。因此出卖人的的保证责任应由法律明文规定。
  三、借款合同与抵押合同之间的关系
    按揭借款合同签订的同时，买受人需要与按揭银行签订抵押合同，买受人应当承诺将所购房屋作为抵押物。该抵押承诺作为银行放款的前提条件。同时抵押合同是因为借款合同的生效而生效，因借款合同无效、被撤销或被解除，抵押合同也随之无效，被撤销或被解除。因此，抵押合同与借款合同之间的关系属于法定的主从合同关系，抵押合同为借款合同的从合同，买受人的抵押承诺是放款银行同意放款的前提保障。
    房屋抵押权的成立以办理抵押登记为要件和标志。由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段，也可能签订在现房阶段。在期房阶段，按揭客体是在建房屋，在建房屋实属形成中的物，尚无所有权可言，因此，此时的买卖合同下买受人的权利不是马上能够获得的所有权，而是一种对未来取得房屋所有权的期待权与相关权利，按揭在此阶段中的客体是期待性权利而非真实存在的物权，按揭担保的客体也只能是买受人将在未来某确定时间取得房屋所有权之期待权。《城市房地产管理法》规定出卖人预售商品房所获价款应专款专用，按揭须依法登记方可对抗第三人等规定，具体体现了对此阶段的按揭的监管，是对开发商有较为强硬的资格限制与行为规范，可成为按揭法律的一个基点。此阶段按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记，也叫“预抵押登记”。从我国按揭贷款的实践看，按揭贷款关系中存在抵押担保与让与担保的融合现象。借款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交按揭银行代为保管之间由出卖人提供保证担保。买受人在抵押所购房屋同时，还要将商品房买卖合同押给按揭银行，在办下房产证后，房产证也交押于按揭银行。买卖合同与房产证是买受人将要拥有或拥有房屋产权的重要凭证，在买受人不能履行按揭借款合同时，银行凭占有的买卖合同或房产证就可以向人民法院请求拍卖、变卖买受人所购房屋，这与以控制所有权作为担保的让与担保近似。如果银行没有履行抵押预告登记或抵押登记手续，根据意思自治原则，如其控制有买卖人的买卖合同或房产证，不应认为该银行丧失优先受偿权。但由于该按揭银行没有履行登记手续，其优先受偿权不能对抗善意第三人。
    银行应当当然取得预售合同下的全部权利，银行对按揭客体应当具有当然的监督权利；同时，如果在房屋建成前发生诉讼，则银行应可以据预售合同，以预售合同主体身份参加或提起诉讼。值得注意的另一点是：至此为止，三方主体的上列关系是建立在房屋尚未建成这一状态之下的，按揭客体是在建房；在建房屋实属形成中的物，尚无所有权可言，因此预售合同下的权利不是所有权而是一种对未来取得房屋所有权的期待权与相关权利。楼花按揭的风险也正体现于此。此点法律应当予以明确。
    根据现有的法律，在建房屋按揭即楼花按揭应认定为债权质押，属于《担保法》质押篇中“其他权利为质”的情况。按质押理解房屋未竣工前办理抵押预告登记应理解为权利抵押登记。在建房屋按揭进入现房阶段则为不动产抵押新型形式。楼花按揭与《担保法》所称之抵押显然有别：首先，前者担保客体为期待权而非所有权；其次，前者抵押人具有《买卖合同》主体资格，后者则无此说，只是在标的物之上设有限制性担保物权；其三，前者当事人为三方，后者当事人可为两方；其四，抵押权的实现方式常为抵押权人对抵押物折价变卖从而优先受偿。而此阶段按揭可以由于按揭人违约由按揭银行直接依据合同主体资格而取得此阶段的房屋期待权或现房阶段的房屋所有权。由此可知现房阶段按揭也有别于《担保法》中规定的一般抵押。
    根据现行法律和现行按揭操作的具体实践，买卖合同、借款合同、抵押合同之间的关系应为主从关系，如果买卖合同解除致使借款合同解除，并且导致抵押合同解除的，对按揭银行债权的保护可以通过最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条“主合同解除后担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”。规定来救济。尽管本条文义主要针对保证担保关系，但并不排除其适用抵押、质押担保关系。借款合同解除后，作为担保人的买受人仍应对其自身债务承担担保责任。因此在按揭银行的债权未获得清偿前，按揭银行对作为担保物的房屋仍应享有优先受偿权。
  四、借款抵押合同与房屋保险合同之间的关系
    关于财产是否投保包括房屋是否投保，本应由产权人自由决定，但按揭银行为防范抵押物价值减少或灭失，导致抵押权落空，按揭银行强令作为借款人的买受人对其所购房屋投保，甚至还要求买受人对劳动能力投保。在实际的按揭贷款中，贷款合同一般都使用银行事先拟定的格式合同，格式合同条文已经明确规定房屋保险作为合同必备条款，在借合同中按揭银行常常要求买受人必须办理抵押财产保险。有关保险手续可到按揭银行认可的保险公司或委托按揭银行办理。保险期限届满日不能迟于借款合同项下的借款期限届满日。保险期满，买受人未能清偿借款合同项下全部债务时，买受人必须对抵押物续办保险，在债务存续期间，不得以任何理由中断或撤销保险。投保金额不得低于贷款本息，保险费由买受人支付。保险期间，抵押房屋如发生保险责任以外的毁损而不足以清偿借款合同下全部债务时，买受人应重新提供按揭银行认可的抵押物，并办妥保险手续。并约定保险单必须注明按揭银行为保险第一受益人，并在保险单中特别约定一旦发生保险事故，保险人应将保险赔偿金直接划付至按揭银行指定的帐户，以便按揭银行有效处理。尽管按揭银行强制性要求买受人对抵押物投保，并且约定银行为保险第一受益人，但如果真的发生保险事故，受益最大最直接的还是买受人。因主债务并不因抵押物灭失而消除。发生抵押物灭失或毁损等，抵押权人的优先受偿权仍然存在于抵押物的保险金，赔偿金、补偿金上。抵押物的保险金、赔偿金、补偿金作为抵押财产，在法律上称为抵押权的代物性。其法律依据有《中华人民共和国担保法》第五十八条之规定，即抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第80条之规定，即“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金，赔偿金或者补偿金优先受偿。”在按揭贷款过程中，为了防范作为抵押物的房屋意外灭失给按揭银行，包括投保人带来的风险，对房屋意外灭失或者毁损进行保险是积极和有益的。
保险合同与借款抵押合同应属关联性合同，保险合同为借款抵押合同的从合同。其理由是，由于银行在贷款中处于优势地位，借款人对抵押物的投保，在一定程度上属于银行的强令要求，保险公司也是由银行指定的，并且银行和保险公司之间也存着特别约定。双方之间存在着一对一的合同关系。保险公司对投保人投保行为的目的是明确的，对抵押物投保的目的就是为了房屋抵押权的实现。保证抵押物的抵押权成为房屋保险的直接目的，保险公司、银行和作为投保人的买受人，三方均相互明知其各自的真实意思表示，就是抵押合同为保险合同存在的前提。由借款抵押合同、保险合同的主从合同决定，当抵押合同因无效、被撤销或解除而不能履行时，保险合同也因合同的目的落空而随之无效或被解除。保险合同无效或被解除，保险公司应当返还买受人所交付的保险费。根据该保险合同形成的特殊原因，投保人有权追认保险合同的效力，若投保人追认保险合同有效，保险公司有义务承认保险合同的效力。同时，投保人有权决定是否继续投保。一般而言，保险单上均有如果借款人提前还清银行贷款，投保人可终止保险合同，但是，如果投保人没有主动提出终止保险合同，应当认定双方默示继续认可（续延）合同效力。
  五、借款合同与收入证明函之间的关系
    一般来说，按揭银行要求申请个人按揭贷款借款人应具备以下条件：第一，借款人必须具有独立的民事行为能力；第二，借款人具有居住地合法的身份证明；第三，与发展商签订有商品房买卖合同，并已支付部分房款；第四，同意以所购房产作抵押；第五，具备令贷款银行满意的财务状况。例如借款人有稳定的工资收入或信誉良好，确有偿还能力，或自身收入低，但有海外亲友定期资助等。具体如何界定和把握由贷款银行审核和决定。
    银行在按揭贷款中有一个惯例，即要求购房人出具个人收入证明，该收入证明是借款人向银行提供的由借款人所在单位出具的借款人工薪所得的证明。在实际按揭贷款中，该收入证明的内容常常除证明收入外别无其他内容。因此，出具证明函的单位与按揭银行之间的权利义务关系没有明确，基于担保意思必须明示，即保证人必须明确做出同意担保的真实意思表示的法律原则，则收入证明函不构成出具证明单位为借款人债务的担保关系。
    如果出具收入证明的单位为借款人出具虚假或不实的收入证明，若借款人丧失还款能力出现还款不能时，对为借款人出具收入证明的单位责任认定问题也是一个比较复杂的问题，根据前面所述银行放款的前提和对个人考核的条件，说明收入证明并不是银行向借款人放款的唯一条件因素。也就是说，收入证明与借款合同没有直接的因果关系。另外，如果要求出具收入证明的单位承担法律责任，其也有若干抗辩理由，如：市场经济条件下，职工流动性很大，辞职、辞退、解除劳动关系的情况经常发生；而且工资形式也是多样化的，如：记时工资制、记件工资制、固定工资制、固定工资加奖金制等。所以，出具收入证明的单位可以辩称，为其职工出具的收入证明具有不定性和临时性。同理，认定出具收入证明单位的刑事责任就更为复杂。事实上，如果要求单位在为其职工出具的收入证明中，明确单位的担保责任等责任，则单位未必出具此种收入证明。其次是，银行对买受人提供的收入证明的证明效力和作用也是明知的。因此说，收入证明和借款合同之间没有必然的因果关系。
    综上所述，出卖人、按揭银行、买受人、保险公司几方主体之间形成的买卖合同关系、借款合同关系、保证合同关系、抵押合同关系、保险合同关系之间是相关联的关系，利益相连，相互影响，丝丝不扣，环环相套，任何一方变更其与另一方的法律关系，都将可能影响第三方的利益，几方主题之间的关系如互动装置一样，按揭与抵押、质押的是有重要区别的，楼花按揭其实与《担保法》上的抵押迥然不同。按揭在制度设置上有其极为合理之处，使其运用与现代市场经济的发展，考虑到其在香港地区为立法成功经验，借鉴于大陆本土具有一定现实可行性，因此不失为大陆商品房预售贷款发展的可参良方。仅就此点而言即对大陆的相关法律建设有着借鉴意义。必须由法律针对可能出现的不同类型变更作出基本规定，才能确保按揭关系顺利运作，实现其在房地产业发展过程中的促进作用。