企业 破产 法 部分条款的不足与完善

韩传华

　　 2006年 8月 27日通过， 2007年 6月 1日起施行的《中华人民共和国 企业 破产 法》 (以下简称 企业 破产 法)第一次全面地规范了我国企业法人的 破产法律制度。笔者认为，这一法律虽然意义重大，但其部分条款在立法上仍然存在下列若干值得探讨的问题。

一、第 40条第 (二 )项规定中的 “因为法律规定 ”

　　 企业 破产 法第 40条规定： “债权人在 破产 申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销： ……(二 )债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者 破产 申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有 破产 申请一年前所发生的原因而负担债务的除外； ……”
　　依据上述条款第 (二 )项 “因为法律规定 ”的规定，我们可以得出这样的结论：债权人在 破产 申请受理前虽然已知债务人有不能清偿到期债务或者 破产 申请的事实，但 “因为法律规定 ”而对债务人负担债务的，该债务可以抵销。笔者认为，这一结论事实上是不合理的。因为，依据 民法通则，除合同之债以外的债务，都可以称之为法律规定的债务。这些债务主要有侵权之债、无因管理之债、不当得利之债以及其他法定之债。
　　如果债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者 破产 申请的事实，对债务人实施侵权行为而发生的债务可以抵销，那么，债权人将有意制造类似的债务，并以此债务进行抵销。例如，在甲公司对乙公司享用 10万元债权，同时知道乙公司有不能清偿到期债务或者 破产 申请的情况下，甲公司很有可能强行将乙公司的 10万元资产占为已有，并以此 10万元侵权债务抵销甲公司对乙公司的 10万元债权。
　　如果甲公司的上述做法有可行性，则债务人财产在法院受理 破产 申请前很有可能被部分债权人通过侵权行为全部或者部分占有，并以此侵权行为形成的债务抵销该部分债权人对债务人拥有的债权。该部分债权人的这一行为，必然造成不利于债务人财产公平清算和损害其他债权人利益的情形。而之所以有可能出现此种情形，原因在于 企业 破产 法第 40条第 (二 )项中有关 “因为法律规定 ”对债务人负担的债务可以抵销的规定。据此，笔者认为，该 “因为法律规定 ”的规定，在立法上有瑕疵，应当在条款中予以取消。
　　笔者的这一看法，可以从我国台湾地区 破产法中得到印证。台湾地区 破产法第 114条规定： “有左列各款情形之一时，不得为抵销：一、 破产债权人，在 破产宣告后，对于 破产财团负债务者。二、 破产人之债务人，在 破产宣告后，对于 破产人取得债权或取得他人之 破产债权者。三、 破产人．之债务人，已知其停止支付或声请 破产后而取得债权者，但其取得系基于法定原因或基于其知悉以前所生之原因者，不在此限。 ”据此规定，作为不可抵销债权债务例外情形的，只限于债务人的债务人因法定原因产生的债权，而不应当扩大到债权人因法定原因产生的债务。

二、第 43条第 4款中的 “不足以清偿 破产费用 ”

　　 企业 破产 法第 43条第四款规定： “债务人财产不足以清偿 破产费用的，管理人应当提请人民法院终结 破产程序。 ”依据这一规定，并鉴于 破产费用与共益债务不同，必然产生二个问题：其一、是否有可能发生债务人财产不足以清偿共益债务的情形？其二、如果发生债务人财产不足以清偿共益债务的情形，管理人是否应当提请人民法院终结 破产程序？
　　 企业 破产 法第 42条规定，法院受理 破产 申请后发生的共益债务共计有六种，分别是： (一 )因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务； (二 )债务人财产受无因管理所产生的债务； (三 )因债务人不当得利所产生的债务； (四 )为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务； (五 )管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务； (六 )债务人财产致人损害所产生的债务。
　　关于第一个问题，笔者认为，对于上述规定中第 (一 )、 (二 )、 (三 )、 (四 )种情形下发生的共益债务，通常不会发生债务人财产不足以清偿共益债务的情形；但对于上述规定中第 (五 )、 (六 )种情形下发生的共益债务，将有可能发生债务人财产不足以清偿共益债务的情形。
　　在第一种情形下，管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，显然是小于继续履行合同所取得的财产，如果其债务大于继续履行合同所取得财产的，该继续履行请求应当没有必要。管理人因继续履行合同所取得的财产，虽然依据 企业 破产 法第 43条第 2款规定要先行清偿 破产费用，但由于对方当事人在继续履行之前依据 企业 破产 法第 18条第 2款规定有权要求管理人提供担保，所以，通常不会发生债务人财产不足以清偿因继续履行合同所产生的共益债务的情形。
　　在第二种情形下，债务人财产受无因管理所产生的债务，显然是小于接受该管理的财产的价值，大于接受管理财产价值的无因管理债务，从法律上来说是不成立的。由于债务人受无因管理的财产通常是在无因管理债权人的管理和占有之下，依据即将施行的《中华人民共和国物权法》第 243条规定，管理人在取回无因管理债权人管理和占有的财产之前，应当清偿该无因管理债务，所以，因债务人财产不足以清偿无因管理共益债务的情形，通常也不会发生。
　　在第三种情形下，因债务人不当得利所产生的债务，应当是等于债务人不当取得的财产。由于该不当取得的财产不属于债务人的财产，不能被用于清偿债务人的其他债务，只能用于返还给权利人，所以，管理人没有必要用债务人财产清偿债务人不当得利所产生的共益债务的可能，更不可能发生债务人财产不足以清偿债务人不当得利所产生的共益债务的可能。
　　在第四种情形下，管理人通常是在可以随时清偿因继续营业而发生的共益债务的情形下，才有可能决定继续营业。同时，共益债务的债权人如果不能得到随时清偿或者得到满意担保，通常是不会与债务人发生继续营业往来的。据此，很难出现债务人财产不足以清偿债务人继续营业所产生的共益债务的情形。
　　在第五、第六种情形下，由于管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务，以及债务人财产致人损害所产生的债务，其债务发生的时间、地点和债务金额等，全部是管理人或者相关人员无法预计的，所以，无论债务人财产有多少，均不能排除债务人财产不足以清偿因第五、第六种情形所产生的共益债务的可能。
　　如果第一个问题是肯定的，即法院受理 破产 申请后，有可能发生债务人财产不足以清偿共益债务的情形，则第二个问题也一定是成立的，即在债务人财产可以清偿 破产费用但不足以清偿共益债务的情形下，管理人必须提请人民法院终结 破产程序。据此，笔者认为， 企业 破产 法第 43条第 4款中有关 “债务人财产不足以清偿 破产费用的 ”规定，在立法上有瑕疵。该规定应当修改为： “债务人财产不足以清偿 破产费用和共益债务的 ”。

三、第 55条中的 “继续付款或者承兑 ”

　　 企业 破产 法第 55条规定： “债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。 ”由于这一规定没有明确票据付款人继续付款或者承兑是否必须以不知票据出票人被裁定适用 破产程序事实为前提，所以，可能产生的一个问题是：在票据付款人已经知道票据出票人被裁定适用 破产程序的情形下，如果票据付款人继续付款或者承兑的，该票据付款人对票据出票人是否还拥有可以申报债权的请求权。
　　票据有汇票、本票和支票三种。根据《中华人民共和国 票据法》第 19条、第 73条、第 81条关于汇票、本票和支票的规定，除本票付款人是出票人自己外，汇票和支票的付款人通常都是银行 (或者金融机构 )，而且付款人银行与出票人之间的法律关系是委托合同关系，即出票人是委托人，是该票据的债务人，而付款人银行只是受托人或者代理人。
　　《中华人民共和国 合同法》第 411条规定： “委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者 破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。 ”据此规定，一旦票据出票人被裁定适用 破产程序，票据出票人与付款人银行之间的委托合同就依法终止。
　　当票据出票人被裁定适用 破产程序和票据出票人与付款人银行之间的委托合同依法终止后，付款人银行所发生的与该票据有关的行为可能有三种情形。其一、付款人银行第一时间知道票据出票人被裁定适用 破产程序，并立即停止有关票据的一切付款或者承兑，以致不可能发生 “继续付款或者承兑的 ”情形；其二、付款人银行不知道票据出票人被裁定适用 破产程序，误以为票据出票人一切正常，以致还按照委托合同约定或者票据规则发生 “继续付款或者承兑的 ”情形；其三、付款人银行已知道票据出票人被裁定适用 破产程序，仍一如既往，以致发生 “继续付款或者承兑的 ”情形。
　　在上述第二种情形下，虽然委托合同依法终止，但由于付款人银行是在不知道票据出票人被裁定适用 破产程序的情况下继续付款或者承兑，付款人银行没有过错，所以，付款人银行因此发生的对票据出票人的请求权，应当可以申报债权。
　　在上述第三种情形下，由于付款人银行已经知道票据出票人被裁定适用 破产程序，同时也应当知道其与票据出票人之间的委托合同依法终止，付款人银行如果继续付款或者承兑，应当视为付款人银行有过错。在此情形下，笔者认为，不仅付款人银行因此发生的损失，不可以作为对票据出票人的债权申报，而且票据出票人因此发生的损失，管理人还可以向付款人银行索赔。
　　假定，甲公司在乙银行开户，其在乙银行户头上有存款 80万元，甲公司于 2007年 6月 12日向丙公司开出了一张付款日期为 2007年 12月 12日、金额为 100万元的远期汇票。甲公司同时 申请乙银行对该汇票承兑，甲公司除将其乙银行存款 80万元作为保证金外，还保证在 2007年 12月 12日前将其在乙银行的存款保证金补足为 100万元。 2007年 6月 14日，法院裁定对甲公司的 破产 申请，但乙银行不知道这一事实，并于 2007年 6月 15日对该汇票进行了承兑。
　　在上述假定中，由于乙银行不知道甲公司被法院裁定 破产的这一事实，所以乙银行对该汇票进行了承兑的行为是没有过错的。乙银行 2007年 12月 12日依法只能向丙公司支付 100万元，扣除甲公司的 80万元保证金存款后，乙银行发生损失 20万元。乙银行的该 20万元损失，依据 企业 破产 法第 55条规定，可以在甲公司的 破产程序中申报债权。
　　在上述假定中，乙银行在对该汇票进行承兑之前如果已经知道法院于 2007年 6月 14日裁定受理甲公司 破产 申请的这一事实，乙银行不仅不应当给予该汇票承兑，而且在 2007年 12月 12日汇票付款到期日也不会向丙公司付款。在此基础上，甲公司在乙公司的保证金存款 80万元，将由甲公司的管理人取回并作为甲公司的 破产财产，丙公司因持有甲公司 100万元汇票而可以申报该 100万元债权。
　　如果乙银行在对该汇票进行承兑之前如果已经知道：法院于 2007年 6月 14日裁定受理甲公司 破产 申请的这；一事实，乙银行仍然给予该汇票承兑的，则乙银行因为这：一错误承兑行为而可能面临的法律后果是：乙银行因为承兑而必须在 2007年 12月 12日向丙公司支付 100万元，而甲公司的管理人将向乙银行取回保证金存款 80万元，因此发生的乙银行的 100万元的损失，乙银行不可以作为请求权申报债权。至于乙银行对丙公司付款后，作为汇票持票人虽然可以申报 100万元债权，但此项债权申报的法律依据已不是 企业 破产 法第 55条的特别规定，而是一般的债权申报规定。
　　上述种种说明与假定，旨在证明票据出票人被法院裁定 破产后，如果票据付款人不知其事实而继续付款或者承兑的，因此发生的请求权可以申报债权；但如果票据付款人知其事实仍然继续付款或者承兑的，因此发生的请求权不可以申报债权。据此，笔者认为，如果 企业 破产 法第 55条规定中的 “该票据的付款人继续付款或者承兑的 ”，修改为 “该票据的付款人不知其事实继续付款或者承兑的 ”，更为适当。
　　可以借鉴《台湾 破产法》第 107条的规定。此条款规定是： “汇票发票人或背书人受 破产宣告，而付款人或预备付款人不知其事实为承兑或付款者，其因此所生之债权，得为 破产债权而行使其权利。 ”

四、第 110条中的 “作为普通债权 ”

　　 企业 破产 法第 109条规定： “对 破产人的特定财产享有担保权利的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 ”第 110条规定： “享有本法第 109条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。 ”这两条规定的含义是，有财产担保债权应当对担保财产优先受偿，因担保财产价值小于其担保债权而发生的未能优先受偿的部分债权，以及有财产担保债权的债权人放弃优先受偿权利后的债权， “作为普通债权 ”受偿。
　　问题是，未能优先受偿的部分债权，以及债权人放弃优先受偿权利后的债权，在法律上并不一定就是 “作为普通债权 ”。
　　从 企业 破产 法第 82条、第 113条的规定中，可以得出的有关 “普通债权 ”的定义是：普通债权 (普通 破产债权 )指的是除有财产担保债权、特定职工债权、保险和税款债权之外的其他债权。
　　假定， 破产人债务 300万元，其中欠劳动部门社会保险费用 120万元，欠银行贷款 180万元； 破产人财产 150万元，其中拥有产权的房屋价值 100万元，现金 50万元，但其房屋已抵押给劳动部门作为所欠社会保险费用 120万元的担保财产。在这一假定下，劳动部门对 破产人的社会保险费用 120万元债权属于有财产担保的债权，银行对 破产人的贷款 180万元属于普通债权。
　　在不考虑 破产费用和共益债务的前提下，上述假定中 破产财产的通常清偿顺序是：用于抵押的 100万元房屋担保财产先清偿给劳动部门；此项优先清偿后，由于劳动部门未清偿完毕的 20万元社会保险费用债权的清偿顺序，仍然在作为普通债权的 180万元银行贷款债权之前，所以， 破产财产中的 50万元现金应当先清偿给劳动部门未清偿完毕的 20万元社会保险费用债权；最后， 破产财产中剩余的 30万元，用于清偿给银行贷款 180万元债权。 破产财产按这一清偿顺序清偿后，劳动部门对 破产人的社会保险费用 120万元债权全部得到清偿，而银行贷款 180万元普通债权只清偿了 30万元。
　　在上述假定中，如果按照第 110条的规定进行理解和执行，则 破产财产的清偿顺序只能是：用于抵押的 100万元房屋担保财产先清偿给劳动部门；此项优先清偿后，由于劳动部门未清偿完毕的 20万元社会保险费用是 “普通债权 ”，所以，该未清偿完毕的 20万元社会保险费用债权的清偿顺序，与银行贷款 180万元债权的清偿顺序是同样的，都属于普通债权的同一清偿顺序，应当按比例进行清偿，即： 破产财产中的无担保财产 50万元按 25％的清偿比例分配给 200万元普通债权的债权人。 破产财产按这一清偿顺序清偿后，劳动部门对 破产人的社会保险费用 120万元债权实际清偿了 105万元，而银行贷款 180万元普通债权实际清偿了 45万元。
　　显然，第 110条中有关没有优先受偿权利的债权一定是普通债权的规定，是不正确的。事实上，享有优先受偿权利的有财产担保债权，在行使完毕优先受偿权后未能完全受偿的部分债权，原本是特定职工债权的，应当视为特定职工债权并按特定职工债权的分配顺序清偿；原本是保险或者税款债权的，应当视为保险或者税款债权并按保险或者税款债权的分配顺序清偿；原本是普通债权的，应当视为普通债权并按普通债权的分配顺序清偿。有鉴于此，第 110条规定中的 “作为普通债权 ”，修改为 “作为无优先受偿权的债权 ”较为准确。
　　
　　【作者介绍】北京创天律师事务所