混合担保中保证人能否免责的一种特殊情形

        同一债权就有保证又有物的担保的，保证人如何承担保证责任，《担保法》第28条对此作了原则性的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第38条区分不同的情形，又做了补充规定。基本上解决了物的担保合同无效或被撤销、债权人怠于行使担保物权时保证人应否承担保证责任和应承担保证责任的范围。但却未规定物的担保因未办理登记和其他情形导致担保物权未设立，保证人应否承担责任和如何承担责任的问题，不能不说是一个遗憾。

     实践中，这种情形已经出现，当事人和人民法院对此持不同的看法。总结担保物权未设立的原因，区别担保物权未设立与相关法律概念的区别，正确界定担保物权未设立的情形，对解决上述问题不无裨益。本文拟对此做一探讨。

     一、 担保物权未设立的原因

     首先应当明确，在物的担保合同被确认无效或被撤销情形下，因《物权法》将不动产物权变动的原因与结果相互区分，不承认物权的无因性原则，担保合同被确认无效或被撤销，自然会导致担保物权未设立，但此种情形如何处理《担保法司法解释》第38条第2款以作了明确规定，在此不予讨论。本文只讨论在担保合同有效的前提下，而担保物权由于各种原因未设立的情形。物权的变动，不动产一般采用登记公示方式，动产一般采取占有交付公示方式始得产生法律效力。此为物权变动的公示原则，主要意义在于确定无权的归属，保护交易的安全与交易秩序，提高交易的效率。以不动产为例，我国《物权法》采取不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则。既不动产物权的设立、变更、转移和消灭都应当进行依法登记，登记后始能产生法律效力，未经登记的不产生法律效力。《物权法》第9条、第14条、第187条、212条均有规定。担保物权的设立属于物权变动的一种，理应遵循法律的规定，相应地，担保物权未设立主要是由于欠缺相应的法律要件而致，归纳起来有以下情形：（一）以建筑物和其他地上附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，因未办理登记，导致抵押权未设立；（二）因出质人未交付质押财产；（三）、因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记，但抵押人未向债权人交付权利凭证的；（四）抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立；（五）、以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前未能提供权利证书或者未补办登记手续的，抵押不成立；(六)、出质人代质权人占有质物的，质押不成立；（七）法律规定的其他情形。

      二、担保物权未设立不等于债权人放弃物的担保

     《担保法》第28条第2款、《担保法司法解释》第38条第1款规定了债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃的权利范围内免除保证责任。那么，担保物权未设立是否等同于债权人放弃物的担保，并进而适用上述规定，保证人以此抗辩拒绝承担相应的办证责任，显然不能。担保物权未设立不等于债权人放弃物的担保，首先从法理上看，放弃权利的前提必须是有效的权利，无效的权利自始无效，无需放弃。债权人放弃物的担保，这里的担保是指已设立的具有法律效力的担保，如果由于担保物未办理登记，致使担保不发生法律效力，既担保物权根本就未设立，就不存在债权人抛弃物的担保的可能，当然不能适用上述法律规定。

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